（一）维好协议是跨境投资的保障与桥梁

维好协议是境内母公司为境外子公司提供保证，以确保其能够稳定发行债券。该协议通过维持对境外子公司的持股比例，提供资金流动性支持。[1]具体手段包括股东注资、股权回购备用贷款等。维好协议签订的当事方包括：境内母公司（以下简称“维好方”）、境外债券发行人（以下简称“债务人”）、债券持有人的受托人（以下简称“维好债权人”）。

维好协议以及股权回购协议通常包括以下核心条款：（1）维好人应尽最大努力在债务期限内保持对债务人的一定所有权水平（如控股股份或100%所有权）；（2）维好人应尽最大努力保持债务人的净资产为正值，并提供足够的流动性来偿还债务；（3）在违约或其他约定条件触发的情况下，维好人应尽最大努力利用其境外备用信贷设施支持债务人。[2]

尽管我国内地现行法律法规中尚未明确规定与维好协议相关的事项，但在《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》出台后，[3]从宏观层面促进了跨境贸易与投资便利化，扩大了境内外汇贷款结汇范围，并支持企业进行汇率风险管理。这为境外涉及维好协议的判决在境内得到承认提供了原则上的法律基础。

（二）维好协议的担保法律性质及维好人的破产风险

根据中国法律，维好方可以通过两种方式向海外发行人提供流动性支持：注入资本和提供股东贷款。前者涉及母公司的海外投资行为，因为它增加了海外债务人的注册资本。为了注入资本，中国母公司需要履行海外投资核准或备案程序，包括在国家发展和改革委员会进行境外投资项目的核准或备案，在商务部进行对外投资的备案，并在国家外汇管理局办理对外投资的外汇登记（或更新登记）。

由于我国对外汇的管制，如果采用“内保外贷”的担保结构，对债券收益汇回中国将受到严格限制。[4] “维好协议”这一机制的设计旨在在合法范围内规避境内审批，确保在不被认定为“保证合同”的情况下实现跨境担保。[5]

在维好协议框架下，维好债权人并无直接权利要求维好方承担偿还责任，因为这将构成担保关系。相反，维好方的角色是通过增强债务人的资金流动性来提升其偿债能力。然而，这种结构隐藏着一定的风险：一旦中国内地的维好方进入破产程序，破产管理人便拥有决定权，可以选择继续履行或解除尚未完成的合同，这一不确定性为维好债权人带来了潜在风险。除非维好债权人能够提供境外法院针对维好协议作出的最终判决或仲裁机构的仲裁裁决，明确指示维好方向其支付款项，否则在破产程序启动时，破产管理人可能会主张，对于任何未到期且尚未实际发生的债务，维好方不应承担支付义务。

中国香港是中国内地最大的境外投资区域。如果中国内地的运营子公司没有直接向境外债权人提供担保，这些贷款通常会通过全资子公司的股份质押来保障信用。一般来说，中国境外债权人几乎没有希望参与中国境内的追偿，因为他们的清偿顺位会被置于境内破产债权人之后，同时他们也会面临在中国法律下撤换运营子公司董事和控制这些子公司资产的重大障碍。[6]

上海华信投资案测试了境外维好协议的执行先例。在该案中，维好债权人在香港对境外实体提起诉讼并获得违约判决成功促使境外实体在上海法院执行该判决。[7]这将在维好协议提供者的破产中承认索赔铺平道路。另外，在北大方正涉及的[2024] HKCA 445号案件中，香港高等法院推翻了此前作出的［2023］HKCFI 1350号判决书，这一判决使债权人得以针对违约债券提出更大规模的索赔。[8]

（一）案情简介

1. 华信案的简介

在（2019）沪74认港1号案件中，香港高等法院于2018年8月24日对时和全球投资基金SPC-时和价值投资基金（以下简称“时和基金”）诉上海华信国际集团有限公司（以下简称“华信集团”）一案作出判决，要求华信集团支付29,910,000欧元及相应利息和特定费用。该判决于2019年3月20日被确认为可在香港强制执行。华信集团未对该判决提出上诉或反对执行。

此前，华信集团曾签署维好协议，承诺协助发行人履行债券义务，但明确声明该协议不具有担保性质。根据该协议，华信集团保证维持债务人的合并净值及流动性，确保债务人能够及时支付债券相关费用，并在必要时提供充足资金以履行付款义务。若华信集团未能履行协议规定的义务，需向债券持有人支付违约赔偿金。要求华信集团支付29,910,000欧元及利息和特定费用。2019年3月20日，该判决被证明可在香港强制执行。华信集团未提出上诉或反对执行。

2. 北大方正案的简介

本案案号为[2024] HKCA 445，香港高等法院推翻了此前作出的［2023］HKCFI 1350号判决。本案诉讼当事方为诺熙资本有限公司（以下简称“诺熙资本”，位于英属维尔京群岛）、坤智有限公司（以下简称“坤智”，位于英属维尔京群岛）、香港京慧诚有限公司（以下简称“香港京慧”，位于中国香港）、香港方正资讯有限公司（以下简称“香港方正”，位于中国香港）以及北大方正集团有限公司（以下简称“北大方正”），北大方正作为境内母公司（维好人）需保证其境外子公司香港京慧诺熙资本及坤智（债券发行人、债务人）发行的债券提供担保。2020年，北大方正开始重整，导致诺熙资本及坤智出现债券违约，致使香港京慧无法及时履行债务清偿义务。2021年，诺熙资本、坤智及香港京慧相继进入清盘程序。三家公司的清盘人向北大方正在香港法院提起诉讼，要求北大方正就其违反维好义务进行赔偿。

3. 清华紫光案的简介

本案案号为[2023] HKCFI 1572，案涉当事方为花旗国际有限公司（以下简称“花旗国际”）清华紫光集团有限公司（以下简称“紫光集团”），2015年，紫光国际控股有限公司（以下简称“紫光国际”）作为债务人发行了债券，紫光集团是维好人，花旗国际为维好债权人。三方的维好协议约定适用英国法律并由香港法院管辖。清华紫光于2021年7月进入中国境内破产程序，花旗国际以此为由向香港法院起诉索赔4.84亿美元。

（二）判决要点

1. 华信案判决要点

在（2019）沪74认港1号案件中，内地法院承认了香港法院对于本案的判决。内地法院主要审查的方向包括：协议约定香港法院专属管辖的效力问题、香港法院判决的程序性问题（送达效力及判决是否涉嫌欺诈）以及执行香港判决是否违反内地公共利益问题。

首先，关于香港法院管辖的问题，由于合同系双方当事人合意约定，属于当事人意思自治的表现，合同本身的履行地点与约定的管辖法院并无直接关系。根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称“《旧安排》”）的规定，如果原审法院已经确认了管辖约定的有效性，则当事人不能以原审法院无管辖权为由申请拒绝执行。[9]如今，在《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（以下简称“《新安排》”）中也明确规定，被请求方法院认为原审法院对相关诉讼具有管辖权的，可以认定原审法院拥有管辖权。[10]

其次，就香港法院判决中的送达效力而言，根据《旧安排》的规定，是否给予答辩机会需按照原审法院所在地法律进行判断。鉴于香港法院已遵照当地法律规定完成了送达程序，即将文件送至该公司注册办事处，因此被申请人不得以未收到香港法院传票作为抗辩理由来质疑判决存在欺诈行为。[11]

最后，《维好协议》是平等主体之间达成的一项协议，而香港法院作出的裁决仅限于涉及该协议的具体当事人之间的权利义务关系调整，并未影响到内地全体公民或社会不特定多数人的利益。在香港法院依法完成令状送达后所做出的缺席裁判结果，是在遵守了相应法律规定的前提下产生的，并且这种结果应当被视为当事双方可预见到的一种可能性。《维好协议》在中国内地地区的执行情况并不违背我国有关担保法律法规的内容，同时也没有违反现行外汇管理制度。

2. 北大方正案的争议焦点

北大方正于2020年进入破产重整程序。2021年，诺熙资本、坤智及香港京慧相继进入清盘程序。三家公司的清盘人向北大方正在香港法院提起诉讼，要求北大方正就其违反维好义务进行赔偿。2023年5月，香港原讼法庭确立了北大方正违反维好协议这一事实。[12]

本案原审和上诉法院最重要的争议焦点在于北大方正是否尽了最大努力履行《维好协议》。根据该协议第2.2条的规定，任何需要政府部门批准的内容，公司都承诺将在相关审批机构规定的时间内尽力获得这些批准。这一条款在上诉法庭中被解释为：如果履行《维好协议》的义务需要政府批准，则北大方正必须在获得批准后才能履行相应义务；若政府批准不是履行义务的前提条件，则北大方正应采取无需政府批准的方式确保诺熙资本、坤智及香港京慧的现金流，如利用境外资源协助还款或进行境外再融资等。

在此案中，香港法院对《维好协议》的具体条款进行了详细解读，并据此判断北大方正是否履行了其应有的责任。法院认为，尽管北大方正作为一家国有企业，在某些情况下确实需要依赖政府机关的批准来执行某些财务操作，但这并不免除其在可能的情况下采取其他措施以确保资金流动性的责任。例如，即使面临政府审批的限制，北大方正仍有义务探索使用境外资源或其他非官方渠道来满足《维好协议》的要求。

法院指出，北大方正未能提供充分证据证明其在寻求政府批准的过程中已经尽到了最大的努力。此外，法院还考虑了北大方正是否采取了所有可行的替代方案来履行其财务支持义务。由于缺乏这方面的证据，法院最终裁定北大方正未能充分履行其在《维好协议》下的义务。

3. 清华紫光案的争议焦点

本案的争议焦点与上述北大方正案相似，即紫光集团作为维好人未能确保紫光国际拥有足够的流动资金来及时支付债券项下的到期本金和利息。尽管紫光集团具有国有企业的性质，这导致了它无法获得政府机关的批准从而履行《维好协议》项下的义务，但香港法院指出，紫光集团并未提供证据证明其在履行《维好协议》项下义务时已尽最大努力。

此外，与北大方正案类似，当采用不需要政府机关批准的措施时，紫光集团不能以政府机关未批准为借口来逃避《维好协议》项下的义务。鉴于违约行为发生在破产重整之前，且紫光集团未能提供其2020年末的财务报表以证明其在提供流动资金方面遇到的困难，因此，紫光集团需对其违约行为承担赔偿责任。

在紫光集团的案件中，争议的核心在于是否能够证明其在履行《维好协议》项下义务时已经尽到了最大的努力。尽管紫光集团声称由于其国有企业的性质以及需要政府机关的批准才能履行某些义务，但这些并不能成为其不履行或不完全履行《维好协议》项下义务的合法理由。香港法院强调，如果存在不需要政府机关批准即可采取的措施，那么紫光集团就有责任采取这些措施以确保紫光国际有足够的资金来支付债券项下的到期本金和利息。

另外，紫光集团在破产重整之前的违约行为是关键因素之一。根据相关法律规定，企业在进入破产程序之前发生的债务问题通常需要由企业自行承担相应的法律责任。因此，即使紫光集团后来进入了破产重整程序，也不影响其对之前违约行为的法律责任。此外，紫光集团未能提供2020年末的财务报表以证明其在提供流动资金方面遇到的具体困难，这也削弱了其在法庭上的抗辩力度。

（一）内地法院认可香港维好协议判决的关注点

(2019)沪74认港1号案件是我国首例涉及《维好协议》的境外（中国香港地区）判决在内地申请承认和执行的案件。尽管我国内地并非判例法法域，但该案因其独特性和重要性被选为官方典型案例，从中可以看出我国内地法院对《维好协议》并不排斥的司法价值取向。

从法律依据来看，内地法院主要依据《旧安排》进行裁判。《旧安排》是内地与香港之间关于相互认可和执行民商事判决的重要法律文件，旨在促进两地司法合作，保障当事人合法权益。[13]只要满足一定条件，包括管辖协议有效、判决未完全履行、执行地法院不享有专属管辖权、合法传唤或答辩时间足够、合法取得判决、相同诉请未被判决或裁决等，那么这种判决就应被认可和执行。[14]

在(2019)沪74认港1号案件中，被申请人提出了多个抗辩理由，试图阻止对香港法院判决的认可和执行。首先，被申请人认为约定的香港法院不具有管辖权，因为本案双方当事人住所地、争议的实际联系地均不在香港特别行政区，双方约定香港特别行政区法院管辖应属无效。然而，根据《旧安排》的规定，只要双方当事人通过书面协议选择了某一法院作为管辖法院，且该选择不违反内地法律的强制性规定，则该法院即被视为具有管辖权。因此，被申请人的这一抗辩理由并不成立。

其次，被申请人指出该判决系缺席判决，认为这可能影响判决的公正性和可执行性。然而，根据《旧安排》的规定，即使一方当事人未出庭参加诉讼，只要判决是在合法传唤后作出的，且给予了足够的答辩时间，该判决仍然应当得到认可和执行。因此，被申请人的这一抗辩理由同样无法成立。

最后，被申请人还提出本案违反内地关于外汇管制的规定，认为这违反了公共秩序原则，因此不应该承认或执行香港法院的判决。然而，公共秩序保留条款通常适用于那些严重违背国家根本利益和社会公共利益的情形。在本案中，虽然涉及外汇管制问题，但并无证据表明其严重损害了国家根本利益或社会公共利益。因此，被申请人的这一抗辩理由也难以成立。

对于维好协议的管辖和适用法律判断，内地法院认为应尊重维好协议的相关约定。只要案涉判决属于香港特别行政区法院之具有执行力的终审判决，即满足申请认可的基本条件。而内地法律关于《维好协议》性质及效力的实体判断不能简单作为认可和执行香港特别行政区判决是否违反内地社会公共利益的认定标准。

1. 维好协议对于管辖的约定是否有效应由管辖法院决定

在(2019)沪74认港1号案件中，案涉《维好协议》明确约定了香港法院对该案件享有排他性管辖权。当双方当事人签署了这份协议后，就默认接受了由香港法院来处理相关争议事项。此外，该管辖问题已经由香港法院进行了审查并完成了相应的法律程序，这进一步确认了香港法院对此案的管辖地位。

根据《旧安排》的规定，内地与香港之间在处理涉及两地司法管辖权的问题上应当相互尊重对方的决定。具体来说，如果一方已经通过合法途径（如协议约定）选择了特定地区的法院作为解决争议的机构，那么另一方不得以任何理由否定这种选择的有效性。因此，在该案中，当事人试图以“香港法院与案涉争议事项没有实际联系”为由要求认定香港法院没有管辖权是没有法律依据的。实际上，只要双方在合同中达成一致意见，并且这一条款不违反当地法律法规，则其效力应得到承认和执行。内地法院不会再对香港法院是否具有管辖权做实质审查。

鉴于上述情况，由于案涉当事方已事先同意由香港法院进行管辖，那么可以合理推断出他们也默认选择了香港地区法定的送达方式作为沟通渠道之一。按照香港特别行政区的相关法律规定，香港法院通常会采取两种主要形式的送达方法：一是直接向对方当事人发送通知；二是依据注册地址或其他已知联系方式进行邮寄或电子方式传递信息。这两种方法都是被广泛接受且符合国际标准的做法，能够确保各方及时收到重要文件而不至于错过诉讼进程。因此，在这种情况下，无论是原告还是被告都应该认可并配合使用这些官方指定的方式来接收来自法院的所有正式通讯内容。

2. 维好协议是否违反外汇管制的问题

外汇管制在我国经历了从严格到逐步放松的过程，这一过程不仅反映了我国经济发展的需求变化，也体现了政府对金融市场管理理念的不断调整与完善。2000年，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》出台，该司法解释明确规定了审批登记程序与内保外贷合同效力之间的直接联系，即未经相关主管部门批准并完成相应登记手续的内保外贷协议可能被视为无效或存在法律风险。[15]此举旨在加强对跨境资本流动的监控力度，防止因不规范操作而引发的金融风险。

随着时间推移以及国内外经济环境的变化，为了进一步促进国际贸易和投资便利化，同时确保国家外汇安全，国家外汇管理局于2017年发布了《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》。根据这份文件，债务人可以通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下的资金直接或者间接调回国内使用。这项政策放宽了之前较为严格的限制条件，为企业和个人提供了更多灵活性，在满足一定条件下允许其合法合规地开展跨境融资活动。[16]这也为我国内地法院承认和执行香港地区关于维好协议的判决提供了法律依据。

2024年，国家外汇管理局再次更新了相关规定，发布了《资本项目外汇业务指引（2024年版）》的通知。值得注意的是，在新版指引中特别提到了“维好协议”的概念，并将其定义为一种具有担保性质的意思表示形式。当这种协议被用于支持境外债务时，实际上构成了内保外贷的情形之一。因此，按照现行法律法规的要求，此类安排同样需要履行相应的登记程序才能获得正式认可。这表明监管部门已经充分认识到了“维好协议”等新型金融工具所带来的潜在风险，并开始采取措施将其纳入现有的内保外贷管理体系之中，以期通过更加精细化的管理和监督机制来维护市场的稳定运行。

（二）维好人已尽最大努力的认定

“北大方正案”和“清华紫光案”均涉及中国内地母公司为其子公司发行的美元债券，并签订维好协议和股权回购协议。这些债券由海外子公司担保，两份维好协议受英国法律管辖，包含香港专属管辖权条款。当内地母公司违约后，北京第一中级人民法院根据《企业破产法》将其置于破产重整程序之下，指定管理人执行重整。与此同时，各自的债券发行人和担保人在其注册的海外司法管辖区内进入清算程序。

案件争议焦点在于如何证明维好人已尽最大努力确保债务人保持持续的流动资金，这需要切实的承诺和具体的履行保证方式。在“北大方正案”中，原讼法庭认为北大方正的维好义务受限于北大方正尽最大努力获得有关审批从境内汇出资金。在北大方正重整程序启动后，无论其尽多大努力也没有获得审批的现实可能性，因此北大方正没有采取任何行动申请有关审批并不导致其违反尽最大努力义务，故维好协议义务被触发的时间（在重整程序启动之前还是之后）变得非常关键。而上诉庭的判决认为，北大方正的有关维好义务是否受限于获得有关审批取决于北大方正能否证明其履行有关维好义务的唯一途径必须获得有关审批。如果北大方正未能证明有其他方式履行有关维好义务而无需获得有关审批，就存在不需要获得有关审批的方式，维好义务被触发的时间（是否在重整程序启动之前或之后）并不影响北大方正所承担的维好义务。

从二者裁判的理由来看，其共同点均关注了北大方正是否履行了已尽最大努力的维好义务，原讼法庭认为因北大方正在内地进入了破产重整程序，其不论尽何种努力均不可能完成维好义务，而上诉庭认为北大方正并未有证据显示其曾最大限度尽力完成维好义务。因此，就内地提供维好义务的企业而言，若受限于内地政府部门审批或破产重组等原因无法直接维好义务，一旦维好义务触发，内地企业亦应当尽可能完成提请审批的相关法律程序并留存相关申请审批的证据，以证明维好义务人已进行最大限度的努力。

《资本项目外汇业务指引（2024年版）》出台后，维好协议已被纳入内保外贷的监管范围。由于维好协议具备担保性质，内地法律对该担保性质有效性的认定，也将影响内地企业履行维好义务的前置审批条件。因此，建议内地企业在签署维好协议时按照相关流程完成内保外贷审批。若内地企业未按照规定完成必要审批流程而签署维好协议，导致维好义务后续无法实现，可能仍会被认定应当承担主要责任或未尽最大努力履行维好义务。

（三）维好协议涉及的内地与香港合作不足的问题

从“北大方正案”中可以明显看出，即使在《旧安排》的框架下，内地与香港法院在处理破产导致的衍生诉讼合作方面仍然存在显著不足。这一案件揭示了跨境法律协调的复杂性，仅仅依靠厦门、上海、深圳等试点城市展开的跨境破产合作是远远不够的。香港法院在其判决书中直接指出：“内地和香港的法律体系和经济模式存在实质性差异……没有任何证据表明，北京法院已经向破产管理人解释过申请在香港会引起的问题。” [17]这进一步凸显了两地司法体系之间的沟通障碍。

在具体的办案过程中，内地与香港的司法协助不仅应在高层之间进行，更需要承办法官之间保持良好的沟通。如果仅仅是由香港法院审判，再由北京法院执行，那么内地法院实际上完全依赖香港法院的判决，缺乏对跨境破产事项的实际参与。这种局面一方面增加了香港法院的压力，另一方面也无法提升内地法院处理跨境破产事项的经验。因此，为了提高跨境破产案件的处理效率和公正性，内地与香港需要进一步细化跨境破产及衍生诉讼的合作方案，并出台操作指引以提高合作效率。

首先，两地法院应建立更加紧密的信息共享机制，确保双方能够及时获取对方的法律程序和相关文件。这不仅有助于减少误解和延误，还能增强双方对案件进展的了解。其次，双方应设立专门的工作小组或联络机构，负责协调两地法院之间的沟通和协作。这些小组应由熟悉跨境法律事务的专业人员组成，以便更有效地解决实际问题。此外，还应定期举行研讨会和培训活动，让两地法官了解彼此的法律体系和实践方法，从而增进相互理解和信任。最后，制定详细的操作指南也是必要的。这些指南应当涵盖从立案到执行的各个环节，明确各自的职责分工和工作流程。通过这种方式，可以确保每个步骤都有明确的指导方针可循，避免因流程不清而导致的效率低下或错误发生。同时，这也有助于标准化跨境破产案件的处理方式，使其更加透明和可预测。

随着中国企业出海的增加，配套的立法和法律服务也必须完善。除了企业合规之外，由于全球经济放缓，也需要考虑跨境破产的相关问题。无论我国是否有兴趣参加国际破产，作为世界经济第二大的国家以及排名靠前的资本输入输出国，我国必须考虑跨境破产问题。由于我国破产成文法与司法实践经验不足，可以以香港为突破口，加大内地与香港地区跨境破产的合作从而解决这一问题。在《维好协议》框架下，内地与香港需进一步加大沟通，推进跨境破产的相关合作事项。

参考文献

注释