来源：云上锦天城，作者：谢晓孟、宋国庆、孙琪琦、王晶晶

自2015年以来，我国公平竞争审查制度经历了从初步探索到逐渐成熟完善的过程。2016年6月1日，国务院发布并实施《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，正式建立了我国的公平竞争审查制度；2017年10月23日，国家发展改革委、财政部等五部门印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》；2021年6月29日，市场监管总局、国家发展改革委等五部门印发《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称“《实施细则》”），对公平竞争审查制度的审查机制和程序、审查标准等作出规定；2022年8月1日实施的《中华人民共和国反垄断法》（2022修正）第五条明确规定了“国家建立健全公平竞争审查制度”，意味着公平竞争审查制度正式在国家法律层面予以确立。2024年6月6日，《公平竞争审查条例》（以下简称“《条例》”）出台，并将于2024年8月1日正式实施，《条例》首次以行政法规的形式对公平竞争审查的对象、标准、机制、监督保障等作了全面、系统、详细的规定，是公平竞争审查制度法治化的重要里程碑。

《条例》共5章27条，旨在规范政府部门在政策措施制定和实施过程中，对市场竞争可能产生的影响进行评估，防止出台排除、限制竞争的政策措施，从而确保市场公平竞争。

（一）《条例》明确了公平竞争审查的主体和范围

根据《条例》第二条的规定，公平竞争审查的主体主要包括两类，一是行政机关，二是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，前述审查主体以下统称为“起草单位”。

公平竞争审查的范围是上述起草单位起草的涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施（以下统称“政策措施”）。与《实施细则》划定的审查范围相比，起草单位起草的法律被包含在《条例》的审查范围中，同时《条例》未将“一事一议形式的具体政策措施”纳入审查范围。“一事一议”系具体政策措施，一般指针对某一特定事项或情况进行单独考虑和决策的方式，使政策制定更具灵活性和针对性，而《条例》明确规定需要对涉及经营者经济活动的“具体政策措施”开展审查，一事一议属于具体政策措施的一种，因此在《条例》的规定下需要进行公平竞争审查。

（二）《条例》进一步明晰审查标准

《条例》在《实施细则》的基础上，进一步明晰了四大审查标准，即市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准以及影响生产经营行为标准，同时《条例》对例外情形进行了进一步概括和调整。

1、市场准入和退出标准

根据《条例》第八条的规定，起草单位起草的政策措施，不得含有下列限制或者变相限制市场准入和退出的内容：（一）对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序；（二）违法设置或者授予特许经营权；（三）限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务（以下统称“商品”）；（四）设置不合理或者歧视性的准入、退出条件；（五）其他限制或者变相限制市场准入和退出的内容。

较《实施细则》而言，《条例》删除了《实施细则》第十三条第四款规定的“设置没有法律法规依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序”，同时新增了“其他限制或者变相限制市场准入和退出的内容”这一兜底条款，《条例》未采取《实施细则》的形式对各情形进行列举式示例，在理解和适用《条例》各具体标准时可参照《实施标准》第十三条列举的各情形。

2、限制商品和要素自由流动标准

根据《条例》第九条的规定，起草单位起草的政策措施，不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容：（一）限制外地或者进口商品、要素进入本地市场，或者阻碍本地经营者迁出，商品、要素输出；（二）排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构；（三）排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标；（四）对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴；（五）在资质标准、监管执法等方面对外地经营者在本地投资经营设置歧视性要求；（六）其他限制商品、要素自由流动的内容。

较《实施细则》而言，《条例》在第九条第一项“限制商品、要素输出进入”中增加了“阻碍本地经营者迁出”的规定，同时新增了“其他限制商品、要素自由流动的内容”这一兜底条款。就“限制商品和要素自由流动标准”这一标准，实践中面临的主要问题是本地与外地歧视性待遇问题，《条例》对影响商品和要素自由流动情况的说明相对清楚、具体，后续在政府采购、招投标建设等具体工作上需要出台更加细化的审查指南。

3、影响生产经营成本标准

设定影响生产经营成本这一标准，是通过防止部分经营者凭借某些特殊政策来获取不正当的竞争优势来保障公平竞争。就影响生产经营成本标准，《实施细则》和《条例》的具体规定对比如下：

从上述法条对比来看，较《实施细则》，《条例》明确了政策措施给与企业各项影响生产经营的奖补应当具有上位法依据，将“法律、行政法规依据或者国务院批准，不得”的表述作为前提要件；同时《条例》第十条第二款明晰了在没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准的情况下，给予特定经营者财政奖励或者补贴并不当然违法，而是只有在实施了选择性、差异化的财政奖励或者补贴的情况下，才构成违法。《条例》删除了《实施细则》第十五条第二款规定的“安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩”及第四款规定的“在法律规定之外要求经营者提供或扣留经营者各类保证金”标准，并设置了“其他影响生产经营成本的内容”兜底条款。

4、影响生产经营行为标准

根据《条例》第十一条的规定，起草单位起草的政策措施，不得含有下列影响生产经营行为的内容：（一）强制或者变相强制经营者实施垄断行为，或者为经营者实施垄断行为提供便利条件；（二）超越法定权限制定政府指导价、政府定价，为特定经营者提供优惠价格；（三）违法干预实行市场调节价的商品、要素的价格水平；（四）其他影响生产经营行为的内容。

较《实施细则》而言，《条例》在第十一条第一款标准中增加了为经营主体实施垄断行为提供便利条件的情形，在第二款中新增了“为特定经营者提供优惠价格”的规定，删去了《实施细则》第十六条第二款中要求经营者披露生产经营敏感信息的相关标准，同时新增了兜底条款。

5、严格把控例外情形

根据《条例》第十二条的规定，起草单位起草的政策措施，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但符合下列情形之一，且没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或者终止条件的，可以出台：（一）为维护国家安全和发展利益的；（二）为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的；（三）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。根据《条例》第十七条的规定，开展公平竞争审查，应当按照本条例规定的审查标准，在评估对公平竞争影响后，作出审查结论。适用本条例第十二条规定的，应当在审查结论中详细说明。

较《实施细则》而言，《条例》第十二条对例外情形进行了概括和调整，同时明确规定在满足例外情形下，需进一步满足“没有对公平竞争影响更小的替代方案”以及“能够确定合理的实施期限或者终止条件”条件方可适用。

（三）《条例》明确审查工作的责任主体和程序

根据《条例》第十三条的规定，拟由部门出台的政策措施，由起草单位在起草阶段开展公平竞争审查；若存在多部门联合出台的情形，则由牵头起草单位开展公平竞争审查。《条例》第十四条规定，县级以上人民政府出台或者提请本级人民代表大会及其常务委员会审议的政策措施，由起草部门初步审查之后，再交由地方市场监管部门作第二次审查。

相较于《实施细则》，《条例》第十三条进一步明确公平竞争审查应当以自我审查为主，确立了自我审查为核心的审查方式。同时《条例》第十四条要求市场监管部门参与重大政策措施（县级以上人民政府出台或者提请本级人民代表大会及其常务委员会审议的政策措施）的二次审查，市场监管部门除统筹协调、监督指导职责外还需要负担起具体的审查任务。

（四）《条例》明确公平竞争审查工作的监督保障

《条例》第二十条规定由国家市场监督管理总局强化公平竞争审查工作监督保障，建立健全公平竞争抽查、举报处理、督查等机制。《条例》第二十一条规定由市场监管部门建立健全公平竞争审查抽查机制，牵头组织对政策措施开展抽查工作，经核查发现违反本条例规定的，应当督促起草单位进行整改。《条例》第二十二条规定任何单位和个人可以向市场监督管理部门举报违反本条例规定的政策措施，市场监督管理部门接到举报后，应当及时处理或者转送有关部门处理。《条例》第二十三条规定国务院定期对县级以上地方人民政府公平竞争审查工作机制建设情况、公平竞争审查工作开展情况、举报处理情况等开展督查，由国家市场监督管理总局负责具体实施。《条例》第二十四条规定了市场监督管理部门的约谈机制，第二十五条规定了起草单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任追究机制。

（一）《条例》生效前签署的政府招商协议效力分析

对于《条例》生效前签署的协议，如依据当时的法律法规等规定其属于有效协议，按照“法不溯及既往”原则，不应因协议或协议条款未履行公平竞争审查机制违反《条例》的具体规定认定其无效，应适用《条例》生效前的法律法规规定具体判定其效力。

对于《条例》生效前签署的含有税收减免、返还条款等税收优惠的政府招商协议是否有效，相关效力争议主要集中在国务院发布的两个通知文件以及《税收征收管理法》的具体规定中。

国务院于2014年11月27日发布并实施《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》，要求：“统一税收政策制定权限。坚持税收法定原则，除依据专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法 》规定的税政管理权限外，各地区一律不得自行制定税收优惠政策；未经国务院批准，各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策。”后国务院于2015年5月10日发布的《关于税收等优惠政策相关事项的通知》，第三条规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”

根据《税收征收管理法》（2015修正）第三条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”

从过往的司法案例来看，既存在以国务院《关于税收等优惠政策相关事项的通知》作为裁判依据或从当事人真实意思表示等方面综合认定载有税收减免或返还条款的协议属于合法有效的司法案例，也存在直接以违反《税收征收管理法》规定确认相关协议无效的司法案例。

在最高人民法院（2017）最高法行申7679号案件中，法院认为，关于涉案合同书具体条款的效力问题，本案合同履行争议主要围绕合同书第四条第2项和第3项展开。合同书第四条第2项是关于免收土地契税、土地增值税、土地使用税的约定，该约定是安丘市政府以税收优惠的形式为讯驰公司道路建设进行的补偿，具有合同对价性质，且意思表示真实。国务院《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号文件）中第三条规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”安丘市政府的税收优惠约定条款符合上述规定，应为有效约定。一审法院认为合同书第四条第2项约定超越了安丘市政府的法定权限，违反了《中华人民共和国税收征收管理法》的强制性规定，缺乏充分依据，二审法院纠正一审错误，应予肯定。合同书第四条第3项涉及营业税、所得税地方留成在讯驰公司交纳后予以返还问题，上述费用属于地方政府财政性收入，安丘市政府享有自主支配权，在此基础上订立的合同条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应为有效约定。类似的案例还有江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06行终95号案例、四川省眉山市中级人民法院（2018）川14民终175号案例。

而在安徽省高级人民法院（2018）皖行终674号行政判决书，法院认为，本案中，协议签订时间是2003年4月，该协议中第六条第2、3、4项依次约定：销售不动产营业税按规定标准征收后，奖励原告30%；土地增值税按规定标准征收后，奖励原告80%；企业所得税按规定标准征收后，县级留成部分（40%）全部奖励原告。该三项约定实际是税收的“先征后返”。双方当事人的这种约定，是一种变相减（退）税的约定，明显与《中华人民共和国税收征收管理法》和国发〔2000〕2号文规定的内容相抵触，违反了国家法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定，双方签订的协议中的上述约定，应当认定无效。类似的案例还有最高人民法院（2020）最高法行申9021号。

对于《条例》生效前就未履行公开招标等竞争流程而签署特许经营协议是否有效引发的纠纷在司法实践中也比较常见。根据《行政许可法》相关规定，特许经营权的授予应属于行政许可，特许经营权的授予必须履行公平竞争程序。对于因政府部门未履行公平竞争程序引发的特许经营协议纠纷，在最高人民法院2023年第11期公报案例——灌云中孚环保科技有限公司诉灌云县人民政府等撤销政府特许经营协议纠纷案中，江苏省高级人民法院认为该案中《光大项目协议》通过非公平竞争方式予以缔结没有法律依据，明显违反法律规范的强制性规定，构成重大且明显违法，故《光大项目协议》依法应属于无效行政协议。

（二）《条例》生效后违反公平竞争审查机制签署的政府招商协议效力分析

因《条例》并未明确规定违反公平竞争审查机制签署的政府招商协议效力如何，本文谨依据《中华人民共和国民法典》等相关规定对《条例》生效后违反公平竞争审查机制签署的协议效力进行初步分析，具体尚待司法实践的进一步明确。

根据《条例》的相关规定，相关单位在起草涉及经营者经济活动的政策措施出台前，应按照《条例》规定的审查标准开展公平竞争审查，政策措施未经公平竞争审查，或者经公平竞争审查认为违反《条例》第八条至第十一条规定且不符合第十二条规定情形的，不得出台。对于起草单位未依照《条例》规定开展公平竞争审查出台的政策措施，根据《民法典》第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，因《条例》属行政法规，对未履行公平竞争审查程序签署的协议，笔者倾向于认定该协议的相关条款因违反行政法规的强制性规定属无效条款。

土地、税收、财政奖补、营商环境是地方政府招商引资的重器，一些地方通过税收优惠或返还，厂房购买、装修或租赁补贴，新购设备补贴，企业搬迁费用补贴，重大项目奖励，科研投入奖励，纳税倍增奖励，上市奖励等优惠政策进行招商引资。近年来，国家也在加强对税收优惠特别是区域税收优惠的规范管理，该趋势在今年出台的《条例》中有明显体现。

（一）《条例》中影响政府招商政策的直接规定

《条例》第一条规定，“为了规范公平竞争审查工作，促进市场公平竞争，优化营商环境，建设全国统一大市场，根据《中华人民共和国反垄断法》等法律，制定本条例”，第十条规定，“起草单位起草的政策措施，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有下列影响生产经营成本的内容：（一）给予特定经营者税收优惠；（二）给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴；（三）给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠；（四）其他影响生产经营成本的内容”。

地方政府为招商引资出台税收等优惠政策的现象时有发生，违规返还税款往往会造成地方财政收入流失。2021年，审计署曾公开《国务院关于2020年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》，就发现15个省市以财政奖励等名义返还税款238.73亿元，返还比例大多为地方分成收入的90%以上。

财政部、税务总局曾对上述问题进行了专项整治，并要求严格规范税收优惠政策，未来适时开展清理规范税收等优惠政策相关工作，严禁地方违规制定税收返还等优惠政策。确需新出台政策的按要求报请国务院审批，且一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩。

《条例》的出台，延续了此前相关部门要求规范税收优惠政策的规定，2021年市场监管总局等五部门印发《公平竞争审查制度实施细则》也有相关表述。《条例》作为国务院制定的行政法规，法律层级比作为部门规章的《实施细则》更高，这也意味着未来税收等优惠政策规范化力度会更大。

《条例》要求在没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准的情形下，相关政策措施不得给予特定经营者税收优惠，不得给与特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴，不得给与特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠。值得注意的是，《条例》第十二条对具有或者可能具有排除、限制竞争的政策措施规定了例外情形，如该政策措施属于为维护国家安全和发展利益的、为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的、为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的情形，在满足没有对公平竞争影响更小的替代方案并能够确定合理的实施期限或者终止条件的条件下可以出台。

（二）稳步推进不合规税收优惠政策的清理

公平竞争是一个市场经济体制下的经典话题，也是实务中应予以遵守的基本原则。但在我国改革开放初期，国家出台了很多给予外资的特殊优惠政策，同时，政府为了促进西北、西南等一些经济欠发达地区的经济发展，也给予其一些优惠政策，这是国内政府招商优惠政策的发端。而到改革开放之后，国内的政府招商工作则集中表现在南北之间的差距，体现在对优势产业和优秀企业的争夺，该情况形成了企业间的不公平竞争，既包括对招商地区的本土企业的不平等，也包括对被招商企业所在地区企业的不平等，因此亟须治理。

在《条例》出台之前，为推动经济转型升级，国家一直在稳妥推进不合规的税收优惠政策清理。影响最大的一次是2014年为落实相关要求，国务院出台了《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发[2014]62号），要求各地同步开展税收、非税等收入和财政支出等优惠政策。但在实际实施过程中，尽管一些地方出台了不合规的税收等优惠政策，但考虑到政府履约，最终这项清理暂缓，并进行“新老划断”。国务院于2015年5月10日出台《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号），明确《关于清理规范税收等优惠政策的通知》规定的专项清理工作待今后另行部署后再进行，并要求各地区、各部门今后制定出台新的优惠政策，除法律、行政法规已有规定事项外，涉及税收或中央批准设立的非税收入的，应报国务院批准后执行；其他由地方政府和相关部门批准后执行，其中安排支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩。

虽然统一的清理税收等优惠政策暂缓，但相关工作一直在稳步推进，目前不少省份也在进一步规范税收等优惠政策。比如2021年海南省人民政府办公厅发布的《关于规范产业扶持财税政策有关事项的通知》要求，各市县政府、各部门以及有关园区今后在制定招商引资、产业培育和扶持政策时，一律不得签订或出台与企业缴纳税收直接挂钩的扶持政策。另外海南省还对各市县政府及各部门出台的招商引资、产业扶持财税政策进行清理，并加强对招商引资、产业扶持财税政策的监督检查。

（三）部分企业已被责令退回政府补助和扶持资金

近期，审计署、市监局、司法部等部门通过通知、公告等形式，就清理不平等对待企业的法律法规政策发表了意见，上述文件的精神也在各地取消违规财政返还、规范招商引资政策的工作中得以落实，多地政府收回财政奖补，包括多家上市公司在内的企业，部分被责令退回政府补助和扶持资金的案例如下：

在传统的政策招商模式中，部分地方政府缺乏对项目的甄别能力，为吸引企业提供过多的优惠政策和补贴，但未能招到真正的优质项目落地，“税收奖补”的做法难以助力地方经济的长远发展，对地方经济稳定性和可持续发展构成一定的风险。《条例》的实施将会推动地方政府招商模式朝资本招商、基金招商的方向转变，推动政府产业投资基金发展、促进公平竞争。

（一）政策招商应逐步向资本招商、基金招商转变

《条例》的出台旨在促进市场公平竞争，对地方政府在招商引资过程中给予特定经营者税收优惠、财政奖励或补贴等行为的严格限制，此举直接限制政府通过传统政策优惠手段吸引企业的能力，政策招商面临着向资本招商、基金招商转变的趋势。

政府通过基金招商的形式进行投资，可以实现风险共担、利益共享，有助于降低单一项目的投资风险，提高整体投资回报。资本招商、基金招商的招商方式重视企业的成长潜力和市场前景，而非短期的政策优惠和补贴，能够吸引具有发展潜力和创新能力的优质企业入驻，通过资本市场的力量来培育和扶持具有发展前景和竞争力的企业，通过扶持和陪伴优质企业成长最终推动地方经济高质量发展，实现地方经济结构的转型升级，为地方经济带来长期稳定的增长动力，是资金有效配置和高效利用的市场化运作。同时，基金招商通过专业的投资机构和管理团队负责基金的运作和管理，能够根据市场变化和企业需求及时调整投资策略，提高投资成功率。

（二）《条例》将进一步规范政府行为，减少行政干预

《条例》的核心目标之一是规范行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行为，防止滥用行政权力排除、限制竞争，维护公平竞争的市场秩序。对于政府产业投资基金而言，这意味着政府在设立、管理和运作相关基金时将更加规范其管理和引导行为，必须遵循公平竞争的原则，减少不必要的行政干预，确保市场机制的充分发挥。

（三）《条例》明确公平竞争审查标准，保障各类市场主体平等参与

《条例》的实施更加强调保障市场主体的公平参与和竞争机会。为了确保公平竞争的实施，确保政府产业投资基金审查备案过程具有可预见性和公平性，政府不应通过设置不合理的审批程序或授予特许经营权等方式，限制或变相限制基金的市场准入和退出，确保基金能够在全国范围内自由投资。政府起草的政策措施不得给予特定基金税收优惠、选择性或差异化的财政奖励或补贴等，不得强制或变相强制基金实施垄断行为，或为其提供便利条件。

（四）促使政府产业投资基金提升信息披露质量、促进公平竞争

政府产业投资基金应当严格遵守《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规，确保合规运营。同时建立健全内部控制和风险管理机制，提高基金管理人的专业素养和道德水平，并提升信息披露质量，增强信息披露的透明度，及时向投资者披露基金的投资策略、投资组合、业绩表现、风险管理措施等关键信息，便于投资者了解基金的运作情况，做出明智的投资决策，并促进市场的透明度和健康发展。

综上所述，《条例》对政府招商引资以及政府产业投资基金的影响是多方面的，其旨在规范政府行为、促进公平竞争，《条例》将促进营造更加公平、透明、稳定的市场环境，促进社会经济、地方经济的持续健康发展。地方政府及社会企业应当适应政策招商向资本招商、基金招商的转变，积极调整招商策略、经营方针。

（来源：云上锦天城，作者：谢晓孟、宋国庆、孙琪琦、王晶晶 ）