目前，全球范围内已有超过140个司法辖区建立了经营者集中申报制度。经营者集中监管日益严格已成为全球趋势。针对绿地投资，如果以新设独资企业的方式进行投资，一般不会触发经营者集中申报义务。但是，如果以合资的方式进行投资，则可能被视为合资双方的力量集中，根据双方营业额、资产额、市场份额等情况，触发经营者集中申报义务。相应地，对于绿地投资交易，也需要审慎评估申报义务情况。
本文章将就此展开探讨，对海外绿地投资过程中可能涉及的经营者集中申报制度进行介绍。
一、申报标准
（一）交易类型标准：是否构成“经营者集中”
一般而言，触发经营者集中申报义务的标准之一是拟议交易构成“经营者集中”[1]。对于新设合资企业而言，如果两名或多名股东对于合资企业均具有控制权，则该项交易构成经营者集中。对“控制权”的认定不同法域的标准略有不同，但一般需要考虑股权比例、通过股东会董事会、高管任命等对合资公司经营管理方面是否具有重大影响。
此外，有一些法域存在针对新设合资企业形式进行的绿地投资可豁免申报的规定。比如，在印度尼西亚，如交易双方以绿地投资方式新设合资企业（如通过认购初始股份或权益），而不涉及对任何既存企业股份或资产收购的行为，则不触发经营者集中申报义务[2]。欧盟将合资企业区分为全功能型合资企业（Full-function JV）和非全功能型合资企业（Non-full-function JV）[3]。即使合资企业设立各方满足申报门槛，欧盟（包括大多数欧盟成员国）仅要求设立全功能型合资企业的交易进行经营者集中申报，设立非全功能型合资企业的交易则无需申报[4]。
（二）申报门槛
如果新设合资企业构成经营者集中（如两个或多个股东对合资企业具有控制权），在相关股东的营业额或资产额达到法定申报门槛时，需要进行申报。全球范围内各司法辖区的经营者集中申报制度普遍采用营业额、资产额、市场份额、交易规模等设置申报门槛。以下选取各区域典型司法辖区的申报门槛进行说明：
二、审查程序
全球大多数司法辖区经营者集中申报制度规定了简易审查程序或普通审查程序，以确保在对可能存在竞争担忧的交易进行全面审查的同时，加快对于不存在竞争担忧案件的审理。
在海外绿地投资交易中，如果新设的合资企业在境外市场力量通常较小，主要司法辖区一般认为其产生排除、限制竞争效果的可能性较小，通常在简易审查程序下对于相关交易进行审查。但需要注意的是，在特定情况下，不排除相关交易会因为合资双方的市场份额或市场力量等因素被认为可能产生排除、限制竞争的效果，并适用普通审查程序进行审查。
下文选取了各区域的部分典型司法辖区的经营者集中审查程序，以供参考。
三、审查结果
反垄断执法机构在经营者集中审查中可能对绿地投资交易作出的审查决定包括无条件批准、附条件批准与禁止集中。
（一）无条件批准
一般情况下，如果绿地投资交易不会产生排除、限制竞争的效果，反垄断执法机构可能作出无条件批准的决定。
（二）附条件批准
在绿地投资交易可能产生排除、限制竞争效果的情况下，参与集中的经营者可以主动提出承诺方案，以消除相关交易对竞争的损害。如果执法机构认为参与集中的经营者提出的承诺方案可以消除交易带来的排除、限制竞争效果，其可以作出附加限制性条件批准的决定。相关限制性条件通常包括：
- 结构性条件：交易方剥离部分业务等。
- 行为性条件：终止与竞争对手之间的长期独家合同，授予关键基础设施、网络、关键技术以及关键原料使用权、开放互操作性等。
反垄断执法机构既可以单独、也可以同时附加结构性条件或行为性条件。
（三）禁止集中
如果集中会产生排除、限制竞争的效果，且参与集中的经营者提出的承诺方案无法消除交易可能产生的排除、限制竞争效果，则反垄断执法机构可能作出禁止集中的决定。
针对绿地投资交易，特别是新设的合资企业的市场力量较小的情况下，一般可以获得无条件批准。
四、相关罚则
各司法辖区的反垄断执法机构对于违法实施经营者集中或未按规定进行经营者集中申报的行为制定了不同的处罚标准。如绿地投资交易涉及违法实施经营者集中，除面临要求解散合资企业等措施外，相关交易主体同样可能面临高额的罚款。主要罚则类型如下：
- 禁止实施集中并恢复集中前状态：反垄断执法机构可能要求集中各方恢复集中前状态。例如，在美国经营者集中申报制度项下，未按照规定进行申报的经营者可能被要求限期处分股份或资产。
- 行政罚款：反垄断执法机构可能对违法主体处以高额的罚款。例如，在欧盟经营者集中申报制度下，（1）如未申报或在获得批准前成立合资企业：欧委会可以对参与集中经营者处以最高上一会计年度集团层面总营业额10%的罚款；（2）如未遵守附条件批准决定所施加的条件或义务或违反禁止集中的决定：欧委会可以对参与集中经营者处以最高上一会计年度集团层面总营业额10%的罚款；（3）对于某些持续的违法行为，按日支付最高上一会计年度集团层面日平均营业额5%的罚款。[12]
- 刑事责任：违法实施集中可能面临刑事处罚。例如，在加拿大经营者集中申报制度下，无正当和充分理由，未按照规定进行经营者集中申报构成刑事犯罪，可被处以不超过5万加元的罚款。
合规建议
结合以上分析，从经营者集中申报的角度，中国企业出海进行绿地投资时应特别注意下述事项：
（一）全面、谨慎地进行全球多法域经营者集中申报评估
企业应充分、及时和谨慎地评估绿地投资交易是否可能在多个司法辖区触发经营者集中申报义务，并充分评估申报义务对交易架构、交易条款和交易时间表的影响。如涉及强制事前申报要求，需考虑在交易协议中加入取得有关经营者集中审批的交割先决条件。
（二）及时进行申报，在获得审批前不得完成投资
若经评估后确定绿地投资交易触发多法域经营者集中申报义务，应尽早开始对相关司法辖区的经营者集中申报进行准备，以及时在相关司法辖区进行申报。
（三）适时聘请律师团队，高效完成经营者集中申报工作
企业应考虑适时聘请律师团队，在绿地投资交易初期协助企业进行申报义务的评估分析。在申报准备过程中，由律师团队协调各个司法辖区的申报工作，减少企业在信息收集、与当地监管部门沟通等方面的压力及成本，以高效推进申报工作。
脚注：
[1] 除新设合资企业外，经营者集中情形一般还包括：（1）企业合并；（2）通过购买股权或资产方式取得对另一经营者的控制权；（3）通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加“决定性影响”等情形。
[2] 参见印度尼西亚《2020年合并指南》。
[3] 在欧盟法下，在满足以下条件的前提下，合资企业将被认定为“全功能型合资企业”：（1）合资企业有足够的资源可以在市场上独立运营；（2）合资企业的业务超出为母公司特定服务的范围；（3）在初创期后，与其母公司以公平交易为基础进行交易；（4）长期从事经营业务。参见欧盟委员会（“欧委会”）《合并管辖通知》第23-27页。
[4] 除欧盟及部分成员国外，根据土耳其、挪威、智利、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁、埃及、马来西亚等国家的相关法律规定，设立非全功能型合资企业亦不会触发经营者集中申报义务。
[5] 欧盟采用一站式的经营者集中申报制度。如果参与集中的经营者达到欧盟层面的营业额标准，则仅需要向欧委会进行申报，无需向任何欧盟成员国进行申报。但是，在未达到欧盟层面申报标准的情况下，仍可能触发在欧盟成员国的申报义务，需要开展欧盟成员国项下的经营者集中申报评估。
[6] 与欧盟层面的申报标准较为类似，欧盟成员国的申报标准一般也由资产额、营业额等维度构成，此处以德国的申报标准为例。
[7] 此外，交易金额超过1万亿越南盾的越南境内交易也可能触发在越南的经营者集中申报义务。
[8] 欧盟在2023年引入了“超级简易程序”的制度，对于适用超级简易程序的案件，无需经过预申报阶段，可以直接向欧委会提交申报，审查时间将短于25个工作日。
[9] 对于现金要约收购或破产交易，可缩减至15日。
[10] 对于现金要约收购或破产交易，可缩减至10日。
[11] 如申报方未能在VCC发出补充问题清单之日起的30日内提交完整答复，申报方需撤回已提交的材料，并重新申报。
[12] 参见欧委会《关于经营者集中控制的第139/2004号条例》。
（来源：金杜研究院，作者：刘成，李雨濛，王芷瑶，姜晗雪）
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