自2020年1月1日起，《中华人民共和国外商投资法》正式施行。该法律规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则应遵循《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等相关法律的规定。同时，《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称“外资三法”）被废止。尽管如此，为外商投资企业（以下简称“外资企业”）设立了五年的过渡期，允许2020年1月1日前成立的外资企业继续沿用原有的企业组织形式等，直至2025年1月1日过渡期结束。

依据《外商投资法实施条例》第44条，自2025年1月1日起，过渡期结束后，对于那些未按照《公司法》《合伙企业法》等法律法规调整其组织形式和组织机构，并完成相应变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门将不再受理其提出的其他登记事项申请，并将此情况公之于众。

这一变化提出了若干问题：对于那些尚未完成组织机构变更的外商投资企业，其原有章程是否仍然有效？其最高权力机构是董事会还是依据《公司法》规定的股东会？对于董事不配合、不出席、无法召开董事会，导致公司决策陷入僵局的外商投资企业，应如何解决与救济？结合最高人民法院公众号在2025年1月2日发布的《最高人民法院发布首批依法保护外商投资权益典型案例》，本文旨在通过分析现行法律规定及最高院发布的5个外商投资权益保护的典型案例，为外资企业提供具有操作性的章程修改建议以及纠纷处理的法律适用分析，以期帮助外资企业预防和应对公司纠纷。

随着过渡期的结束，许多外资企业发现，依照外资三法制定的企业章程的大部分内容与现行公司法存在冲突和矛盾。因此，外资企业必须及时根据现行公司法修改其公司章程。在修改程序和内容上，有几个要点值得特别关注：

1、董事会或股东提出修改章程的建议

首先，需要由公司的董事会或者股东提出修改章程的建议。由于董事会对公司的经营情况以及公司章程的施行情况比较了解，因此在实践中，通常是由公司董事会提出修改建议。

2、股东会决议

根据《公司法》第37条，修改公司章程属于股东会的特别决议事项，需经代表三分之二以上表决权的股东同意。

3、报批和备案

对于一些特殊的外资企业，例如经营项目属于外商投资负面清单项目内的外资企业，其章程变更需要经过商务主管部门审批。未经批准的章程修改不产生法律效力。

修改后的章程自股东会决议通过并经商务主管部门批准后生效，对公司和全体股东具有法律约束力。

从内容上看，新《公司法》对公司治理的规定与之前的外资三法存在较多差异，外资企业的公司章程也应当依据该等规定做相应修改：

1、治理结构上，公司应当设立股东会，股东会是最高权力机构，行使包括选举和更换董事、修改公司章程、增资减资等重大事项在内的法定及公司章程规定的其他职权，董事会行使包括召集股东会会议、执行股东会决议、制订方案等在内的公司章程或股东会授权其行使的其他职权。可见，根据新《公司法》，董事会的职权以公司章程或股东会授权为限，未明确授权的，应当依法由股东会决策。但公司仍然可以在股东会的法定职权外通过章程约定最大程度保留原有董事会的职权。例如，新《公司法》中未对除了职工代表董事外的董事选任、董事名额如何分配做出具体规定，因此公司章程中可以对享有董事提名权的股东及各股东提名董事的人数做出明确规定，来间接行使控制权。此外，公司法对于董事的人数和任期都有不同于外资三法的规定，需要一一对比修改。

2、决策程序上，公司章程可以规定表决权的行使不按照出资比例，但一般股东会决议需由表决权过半数以上通过，修改章程、增资减资、公司合并、分立、解散或者变更公司形式的重大事项的决议还需要至少三分之二以上表决权通过；董事会一人一票，且需有过半数董事出席，过半数董事通过方可形成决议。

3、公司可以只设董事会、不设监事会，公司只设董事会的，应当在董事会中设置审计委员会行使监事会职权；对于规模较小或者股东人数较少的公司，可以不设董事会，设一名董事，不设监事会，设一名监事；法定代表人不再强制为董事长，可以为总经理或执行事务的董事担任。

4、部分概念需要进行相应替换。在三资企业法中，使用了“储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金”等概念，这些概念被沿用到部分外资企业的章程中。但是上述概念已经被《公司法》中的“法定公积金、任意公积金”等概念替换。因此，在外商投资企业修改章程时，需要一并进行调整。

笔者认为，如果外资企业未按照现行《公司法》修改章程，也并不意味着企业章程全都无效，而是需根据章程内容是否违反《公司法》强制性规定来区分判断其效力。

若企业章程的规定与《公司法》的强制性规定相矛盾，依据章程作出的决议就属于违反法律的决议，根据《公司法》第25条，该决议无效。例如：章程规定修改章程、增资减资等事项由董事会决议，而《公司法》规定修改章程需经代表三分之二以上表决权的股东决议通过，则该章程规定无效。

若企业章程的规定与《公司法》的强制性规定一致，或者章程的标准高于《公司法》的规定（如股东权利保护更为严格、决策更强调人合性），则依据章程作出的决议有效。例如：章程规定所有股东会决议需经全体股东一致通过，该规定有效。

随着外商投资法的实施和与公司法的逐步融合，大股东更倾向于修改外资企业章程、重构公司治理体系，以改变过去外资企业章程中普遍存在的全体董事或股东一致同意才能作出决议的规定。然而，这样的改变往往遭到小股东的反对，他们可能会拒绝合作甚至采取对抗措施，导致公司决策陷入僵局。

在依据现行《公司法》变更组织形式并办理工商登记之前，外资企业的最高权力机构依然是董事会。如果董事不配合、不出席会议，导致无法正常召开董事会，无法依法更改组织形式和治理结构，那么陷入僵局的外商投资企业应如何破解和寻求救济呢？

司法实践中，主要存在两种救济途径：

在（2022）鲁05民终336号案件中，蓝海公司、金鹰公司之间的《合同》及艾格公司的《章程》均明确规定，艾格公司调整注册资本应由董事会决定。艾格公司《章程》还规定，董事会会议须有三分之二以上董事出席方能举行，且注册资本调整须经出席董事会会议的董事一致通过才能作出决议。因此，如果金鹰公司委派的2名董事不参与艾格公司董事会会议，艾格公司将无法召开董事会，更无法决议公司注册资本调整等重大事项。

东营市中级人民法院指出：“董事会为合营企业最高权力机构，但董事系合营双方委派。在合营公司董事会无法运转时，合营方可按照《中华人民共和国公司法》规定，依法行使股东权利，通过召开股东会，在对股东除名的基础上调整董事会成员，解决合营企业因董事会陷入僵局而无法运营的问题......依照《中华人民共和国公司法》的规定，艾格公司作为外商投资的有限责任公司，外商投资法有规定的，适用外商投资法的规定；外商投资法无规定的，适用公司法的规定。故《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外商投资法》等对公司调整注册资本及股东变更无具体规定的，可适用《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定。”

东营中院的观点实际上表明，《公司法》被视为“一般法”，而《外商投资法》及外资三法被视为“特殊法”。在特殊法没有规定的情况下，应适用一般法的规定。因此，在公司董事会出现僵局的情况下，可以通过股东会召开会议变更董事来解决僵局。

在最高院发布的典型案例三“德国艾某国际货运代理有限公司与北京艾某国际货运代理有限公司公司解散纠纷案”中，北京高院认定，自2020年9月15日起，北京艾某公司长期无法召开董事会，无法形成有效决议，更无法通过董事会解决董事间的激烈矛盾，董事会机制严重失灵，公司内部机构已无法正常运转，经营管理陷入僵局。根据外商投资法及实施条例规定，北京艾某公司可以在外商投资法施行后5年内按照公司法、合伙企业法调整其组织形式、组织机构并依法办理变更登记。鉴于北京艾某公司的僵局已无法通过其他途径解决，对德国艾某公司要求解散北京艾某公司的请求应予支持。

由此可见，即使在五年过渡期内，若外资企业董事会机制长期严重失灵，经营管理陷入僵局，北京高院也可以直接适用公司法的规定，支持股东解散公司的诉讼请求。

在新《公司法》实施之前，外资企业公司纠纷应如何适用法律？笔者提出，涉及外资企业的关联交易损害公司利益责任纠纷、股东知情权纠纷、公司解散纠纷、公司证照返还纠纷等公司纠纷，可以依据时间点划分为三类：（1）2020年1月1日外商投资法施行之前的公司纠纷；（2）2020年1月1日至2024年12月31日过渡期间内的公司纠纷；（3）2025年1月1日过渡期届满后的公司纠纷。

对于2025年1月1日之后发生的公司纠纷，直接适用新《公司法》处理，这一点并无异议。然而，对于前两类公司纠纷，如何准确适用法律成为问题。

笔者认为，若公司纠纷发生在2020年1月1日之前，应适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》。鉴于外资三法规定较为宽泛和简略，关于公司治理及控制权的纠纷在多数情况下需依据公司章程来解决。但在外资三法及公司章程均无明确规定的状况下，此期间的纠纷应如何处理？

最高人民法院发布的典型案例一“上海兰某贸易有限公司与江某等损害公司利益责任纠纷案”提供了指导。该案涉及2017年高管利用配偶控制的公司与本公司进行关联交易的行为，人民法院直接应用了2018年修订后的公司法条款进行处理。法院认为，“在上海兰某公司章程未规定允许董事、高级管理人员与本公司订立合同或进行交易的情况下，江某欲促成嘉某公司与上海兰某公司开展交易，应基于其负有的忠实义务，主动向上海兰某公司股东会披露其配偶钟某持有嘉某公司99%股权并直接控制公司的事实”，最终判定江某隐瞒该事实构成关联交易损害公司利益，判决其将交易所得返还公司。该典型案例强调了外资企业作为中国市场主体之一，享有中国公司法的平等保护。对于外资三法未具体规定的事项，若《公司法》有规定，则可适用《公司法》的相关规定。

对于第二类2020年1月1日至2025年1月1日期间发生的公司纠纷，需进行分类处理：（1）若企业依照公司法进行了改制，则应适用《公司法》；（2）若企业仍沿用此前的组织形式，对于外商投资企业的特殊规定，如出资比例、利润分配、组织形式等，优先适用外资三法。例如，中外合资经营企业的利润分配问题，优先适用《中外合资经营企业法》的相关规定。在外资三法无相关规定的情况下，如公司治理结构、股东权利保护等，则适用《公司法》的相关规定。例如，股东知情权的保护问题以及关联交易等事项，如最高人民法院发布的典型案例二“韩国T某株式会社与天某文化用品有限公司、曹某铉股东知情权纠纷案”中，两审法院均认为根据中国《公司法》规定，韩国T某株式会社对其在中国境内设立的独资企业天某公司行使股东知情权是合法且有依据的。

外资企业是在特定历史时期和政策环境下产生的，随着公司法的统一适用趋势，外资企业应及时依照《公司法》调整其组织形式和治理结构，并对章程进行必要的修订。若企业因僵局等问题无法进行变更，应迅速通过法律途径寻求解决方案，以确保企业运营不受影响。

依据《外商投资法实施条例》，即便原三资企业未能依法进行调整，市场监督管理部门也仅会采取不办理其他登记事项和公示的方式，促使企业自行调整，而没有法律依据强制变更公司章程。因此，自2025年1月1日起，若外资企业各方股东无法就完成公司治理变革达成新协议、作出新决议、签署新章程，股东们可以直接依据《公司法》的规定，执行公司治理、激活股东会决议程序、修改公司章程、推动外商投资企业的公司治理从董事会中心主义向股东会中心主义的平稳过渡。

（来源：威科先行；作者：许冠男，冯蜀兰）