通过开发基础设施建设、增进国际贸易和投资关系，“一带一路”倡议正在加强中国与世界其他国家和地区之间的连结。截至2023年6月，中国已经同152个国家和32个国际组织签署200余份共建“一带一路”合作文件[1]，合作伙伴遍及亚洲、欧洲、非洲、大洋洲、北美洲和南美洲，涵盖投资、贸易、金融、科技、社会、人文、民生等领域。

自2013年提出以来，随着“一带一路”倡议的深化推进，海外基础设施建设是中国企业走出去的重要一环。中国企业发挥自身优势，积极参与海外基础设施建设，在“一带一路”沿线国家建设了一大批交通、通信、能源、水利、市政等重大基础设施建设项目。据商务部统计，2022年，我国企业在“一带一路”沿线国家新签对外承包工程项目合同5514份，新签合同额高达8718.4亿元人民币，已占到同期我国对外承包工程新签合同额的一半以上[2]。

中国企业“走出去”承接国际工程项目主要采用两种合作方式，第一种是中国企业直接从境外项目业主或境外总包方处承接项目；另一种是中国企业从境外项目业主或境外总包方处承接项目后，再将承接的部分项目分包给其他国内企业施工。随着中国企业“走出去”承接国际工程业务规模的逐年上升，由此引发的法律纠纷数量也在逐年攀升。案件呈现出诉讼标的额较高、基础资料繁多、法律关系多元、处理难度较大的特点。

在上述第二种模式项下，总包方和分包方均为中国企业，且一般适用中国法律，中国企业之间因国际工程分包合同争议而产生的仲裁和诉讼案件时有发生。就诉讼案件而言，根据我们对公开裁判文书的统计，“一带一路”倡议提出10年以来，中国法院受理沿线国家工程项目分包合同纠纷案件的数量在75起左右，主要涉及合同履行、合同效力及管辖方面的争议。

我们曾参与了多个涉及“一带一路”国际工程分包合同争议的案件，就相关争议的处理积累了丰富的经验。本文将主要从国际工程分包合同切入，就此类合同纠纷所反映出来的共性问题进行梳理，为企业未来的风险防范提供参考。

根据我们代理案件的经验，在国际工程分包合同纠纷中，主要涉及合同效力、管理费返还、工期延误和工程质量索赔、工程价款变更和代垫费用等结算方面的争议。在合同效力争议方面，通常是在分包方拒绝继续履行合同义务或者要求返还管理费时可能会提出的主张。合同如果被认定为无效，则可能会进一步引发折价补偿、财产返还、损失分担等问题。

在合同履行争议方面，由于国际工程分包合同的履行往往受到项目所在国的政策、法律、文化等方面的极大影响，合同在履行过程中很可能遇到各种各样的因素从而影响施工进度、增加成本，造成履约困难甚至不能继续履约。由此，容易引发总包方因工期延误、工程质量问题而向分包方索赔的纠纷。同时，在项目实施过程中及完工后，分包方也可能以项目分包履行过程中存在费用超支和亏损等为由，向总包方提出索赔，要求返还管理费或者支付补偿款。

在工程价款结算方面，由于施工中存在的未决争议，还可能涉及代为履行、代垫费用或者工程量大幅增加而需要对工程款进行变更等问题，导致总包方与分包方往往无法就最终结算价格达成一致。实践中，各方一般会围绕价款的结算依据、结算标准、结算数额、结算方法等主张各自的权利，要求少付或者多付工程价款。

1. 争议解决方式的选择及要点

根据我们的经验，对于国际工程分包合同纠纷，出于成本、效率以及商业合作方面的综合考虑，企业通常倾向于优先选择积极谈判协商的方式，以期“一揽子”解决各方之间的争议。但在无法推进谈判协商解决争议的情况下，企业也应当善于综合运用包括建设工程争议评审、仲裁、诉讼等多元方式积极维护自身权益。

（1）建设工程争议评审

建设工程争议评审是当事人在履行建设工程合同发生争议时，根据约定将有关争议提交专家评审组对争议出具评审意见的一种替代性争议解决方式，很好地契合了建设工程纠纷所涉金额较大、项目参与方众多、法律关系复杂、争议解决的专业性强的特殊性，有利于早期预防、及时化解建设工程纠纷，防止争议扩大造成工程拖延、损失和浪费，保障工程顺利进行。因而近年来在建设工程领域受到广泛关注。

在我国，包括北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会在内的许多机构都已陆续推出了相应的建设工程争议评审规则。从目前已经实施完成的争议评审案例来看，争议评审能够快速、低成本地解决当事人的建设工程争议。目前，由于争议评审不是解决争议的必经程序，且通过争议评审达成的结果无法通过司法机关强制执行，国内争议评审案例整体上来看还是较为少见。

（2）仲裁条款的要点

有效的仲裁协议是适用仲裁程序的前提，仲裁协议需要以书面的方式签订，同时需要明确请求仲裁的意思表示、仲裁事项，以及选定的仲裁委员会。根据《仲裁法》及其司法解释的相关规定[3]，仲裁协议无效主要包括以下几种情形：（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议；（4）仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确或者约定两个以上仲裁机构，且达不成补充协议；（5）约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉。

国际工程分包合同中的仲裁条款，结合我们代理案件的经验，在多方调整合同文本的过程中，容易出现“约定不明”的情况。常见的情形包括：仲裁机构名称错误、约定了两个以上仲裁机构等。一般而言，如果约定不明导致无法确定唯一具体的仲裁机构，那么仲裁条款会被认定为无效。但如果仲裁机构虽然不准确，但能够指向具体的仲裁机构，则仲裁条款仍应当认定为有效，当事方可以将争议提交仲裁解决。

合同中的仲裁条款一旦被认定为无效，则当事人需要重新达成仲裁协议或基于民事诉讼法及其司法解释的相关管辖规则，将案件提交有管辖权的法院进行诉讼。因此，为了避免就仲裁条款的效力产生争议，企业在订立合同时应当对于仲裁条款的拟定加以关注并在合同中予以明确。必要时，可以参考选定仲裁机构所提供的示范条款中的表述。

（3）起诉主体的确定

如果各方当事人在合同中就争议解决事项明确约定了由法院管辖的条款，则根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，相关争议将依据合同约定在法院通过诉讼解决。与仲裁条款不同的是，如果管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的法院管辖，那么原告可以向其中任一法院提起诉讼。若根据管辖协议不能确定管辖法院，或者协议中未约定争议解决条款的，则需要依照民事诉讼法及其司法解释的相关规定确定最终的管辖法院。

需要注意的是，在国际工程分包项目中，为了便于在项目所在国开展业务，中国企业可能会在项目当地设立分公司/分支机构，由分公司按照总公司的授权以总公司名义在当地开展经营活动。境外分公司与项目业主签订总包合同后，再以分公司名义将项目分包给国内其他企业。这就涉及到分包合同履行产生争议时，境外分公司起诉主体资格的问题。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。据此，国际工程项目当地分公司的民事权利能力及行为能力应适用登记地（通常是项目所在地国家）的法律，对此，关于境外分公司是否具有诉讼主体资格的问题，应当由分公司注册登记地的外国律师出具专业意见。

如果境外分公司不具有诉讼主体资格，无法独立地参加民事诉讼或仲裁程序，或者因当事人不提供等原因无法对外国法律予以查明而适用中国法的，根据公司法理论，总公司可以行使分公司/分支机构所享有的民事权利，承担所负有的民事义务，司法实践亦倾向于认可设立该分公司的总公司可以作为当事人代为参加诉讼、仲裁程序。

（4）仲裁和诉讼的选择

实践中，涉及国际工程分包合同的纠纷，将仲裁作为争议解决的方式是更为常见的做法。这主要是因为仲裁在处理类似纠纷时，相较于诉讼具有其独特的优势：

2. 分包合同效力及被认定为无效后的影响

（1）分包合同的法律适用及效力认定

国际工程分包合同的法律适用相对而言较为灵活，一般以充分尊重当事人的意思自治或遵循“最密切联系”为原则[4]。但需要注意的是，意思自治原则也并非完全不受限制，如果法院认定一方当事人存在故意制造涉外民事关系的连接点、规避中国法律和行政法规的强制性规定的，则不发生适用外国法律的效力[5]。

因此，在判断国际工程分包合同的效力时，一般适用当事人协商选择适用的法律，如果当事人未作约定的，则根据最密切联系原则，综合考虑项目所在国，总包方和分包方所在地确定适用法律。对于项目所在地位于境外的纠纷，如果合同当事人均为中国公司，则在国际工程分包合同未就适用法律进行约定的情况下，考虑到履行义务的双方当事人经常居所地均在中国，中国法院基于司法主权原则适用中国法裁判的可能性较大。而根据中国法律，通常而言，为了保障招投标环节的有序进行、工程施工质量与安全，我国法律禁止将整体或主体工程进行分包等[6]。实践中，法院或者仲裁庭通常会根据合同的具体约定以及项目的实际情况，判定是否构成将整体或主体工程进行分包的情形。一旦被认定为违法分包，则分包合同将面临被认定为无效的较大风险。

考虑到纠纷所涉及的合作项目位于境外，且根据《对外承包工程管理条例》第四条第二款之规定，“开展对外承包工程，应当遵守工程项目所在国家或者地区的法律，信守合同”，从最大程度维护自身利益的角度出发，如果根据项目所在地的外国法律，当事方的权益可以得到更充分的保护，则相关主体也可以在诉讼或仲裁过程中尝试主张项目所在地的外国法律在案件审理中亦应当被考虑。就此，通常需要当地的外国律师出具专业的法律意见。

（2）分包合同被认定为无效后的影响

1）总包方对分包方的折价补偿

《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人……”因此，如果分包合同被认定为无效，那么一般将会参照合同关于工程价款的约定，由总包方折价补偿分包方。

所谓“折价补偿”，最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典理解与适用》对此进行了解释，“建设工程施工合同无效，从合同理论上来说，承包人无权请求发包人支付工程价款，只能请求折价补偿。该折价补偿虽然是参照合同关于程价款的约定，在数额上与合同对价即工程价款一样，但在法律性质上则有着根本区别。”也就是说，在合同无效后，对于总包方应向分包方支付的工程价款，原则上仍参照原合同约定，即金额一致。但在实践中，法院或仲裁庭仍可能会考虑到各方在实际工程中所做的工作、所投入的成本等对工程价款予以调整。

2）无效后的损失分担问题

根据《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

因此，分包合同被认定为无效后还涉及损失分担的问题。通常而言，总包方因合同无效可向分包方主张损失赔偿的范围包括：（1）代为履行或实际支出的费用；（2）工期延误所造成的损失；（3）工程质量导致的损失；（4）其他人身财产损失。分包方因合同无效可向总包方主张损失赔偿的范围包括：（1）实际支出损失；（2）停工、窝工损失。

实践中，法院和仲裁庭所认可的损失一般仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或尚未发生的损失，可在损失确定或发生后另行主张。在具体金额的认定上，将结合双方的过错情况，确定损失责任的分担。关于当事人的过错，一般应根据造成合同无效的原因予以认定。就因违法分包而被认定为无效的合同而言，由于各方作为建筑施工企业应当充分了解其后果，在签订合同时未尽到合理注意义务，通常会被认为各方均有过错。

3）分包合同纠纷对总合同的影响

基于我们的经验，作为总包方的中国企业也应关注因分包合同可能存在的无效情形而面临业主索赔的潜在风险。例如，总包方与业主签订的FIDIC合同中可能会约定：总包方不得将整个工程分包出去、任何分包方的行为或不履行合同视为总包方的行为并由总包方为分包方承担责任、业主有权在总包方未经许可将整个工程分包出去的情形下解除合同等等[7]。

对此，总包方在事前宜就部分工程分包事宜与业主进行充分沟通；同时在处理与国内分包方之间的纠纷时，应留意在处理过程中对总包合同和业主的影响，在采取仲裁、诉讼或其他各类行动时，宜考虑避免与国内分包方彻底激化矛盾，尽量将双方的争议范围、索赔额度控制在合理、适度的范围内，以相对小的成本来解决纠纷，尽量在可控范围内妥善解决争议，避免或减小对项目整体产生不利影响。

3. “管理费”的收取及返还

（1）关于“管理费”是否能够得到支持的问题

在实践中，国际工程分包合同往往会存在“管理费”的约定，一般表现为总包方提取总包合同金额的一定比例作为管理费，将剩余款项作为分包合同金额。对于此种“管理费”的安排而言，因其依托于分包合同而产生，其条款效力与分包合同的效力等问题紧密相关，而又因其直接决定了双方之间的利益分配，因此在实践中均存在较大的复杂性与争议性，司法实践的认定也存在较大差异。

从最高院层面，曾提出过如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而总包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；而如果总包方未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。但在此之后，最高院还提出过，该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种额外获得利益的行为，进而不予支持。因此，从整体上来看，虽然司法实践对管理费的认定存在较大差异，但仍与总包方在整体项目中的角色及所起的作用有较大关联。

实践中，为了争取法院对于“管理费”的支持，通常需要论证“管理费”约定收取比例的合理性。总包方可结合为对方所提供的当地经营担保、安排专人管理项目、办理工程开工前所需手续、负责与业主协调、在分包方无力推进部分项目时予以积极推进和协调等事实加以主张。此外，双方亦可通过列举在类似项目上的“管理费”收取标准，作为行业惯例来强化己方的主张。

（2）关于已收取的管理费是否能够主张返还的问题

对于已经收取的“管理费”，在合同被认定为无效后，分包方是否有权要求返还的问题。在实践中，有法院认为分包方明知合同存在无效情形，仍然同意预先扣除管理费，属于对其自身权益的处分，其事后再要求返还，不予司法保护。但亦有观点认为，通过分包收取管理费属于不当收益，不属于无效合同中可参照折价补偿之范畴，合同无效后基于不当得利应予返还。

鉴于司法实践的观点存在较大差异，在具体案件中仍需要结合不同项目当中的具体工作情况，根据上文中提及的管理费合理性的各方面因素，进行全面论证及分析。

4. 其他常见的争议

除了上述国际工程分包合同特有的争议以外，在诉讼和仲裁中，可能还会涉及其他常见的问题。例如：总包方因分包方原因造成工期延误和工程质量问题而向其进行索赔，此类争议往往与总包合同之间存在较强的关联性，总包方基于总包合同向业主承担责任之后，通常会进一步根据分包合同追究分包方的违约责任。法院或仲裁庭也往往会考虑到项目整体及总包合同的履行情况，进一步判断分包合同项下的责任分配。

又如，由于分包方怠于履行分包合同，总包方就其因委托他人代为履行或者代垫费用而产生的损失而向分包方进行追索。其中还可能涉及代垫费用的资金占用费认定问题，一般会基于分包合同约定，以及实际支出费用的情况加以认定。

再如，在工程实际施工的过程中，可能存在工作量与实际报价严重不匹配而需要就工程价款进行变更的情况，此时就需要基于合同约定确定合同签订前编制工程量清单的责任主体以及漏项、少项的责任分配。实践中，即使面对固定价格合同，法院或者仲裁庭可能会基于公平原则，结合工程量实际变化的情况，对工程价款进行适当的调整。

总体上来看，国际工程项目的争议往往包含了专业技术规则、法律适用、管辖确定等事项，也涉及到施工环节众多、参与主体多样、工期较长、证据繁多等现实因素。特别是，“一带一路”国家涉及大陆法系、英美法系、伊斯兰法系等不同法律体系，每个国家都还有各自特色的法律规定，官方语言亦不统一，相关案件中对于外国法的查明较为困难。因此，在处理国际工程分包合同纠纷时，需要结合案件的具体情况和企业的实际需求，全面地考虑诉讼或者仲裁的方案，才能最大程度保障权益的实现。

以上是我们基于近期代理的国际工程分包合同案件所总结的经验，希望能够为企业在“一带一路”工程建设项目中的法律风险防范提供有益参考，助力企业扬帆远航。

【注】

脚注：

[1] 数据来源：中国一带一路网 https://www.yidaiyilu.gov.cn/p/77298.html

[2] 数据来源：中华人民共和国商务部“走出去”公共服务平台 http://fec.mofcom.gov.cn/article/fwydyl/tjsj/?3

[3] 《仲裁法》第十七条：有下列情形之一的，仲裁协议无效：

（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；

（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；

（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

《仲裁法》第十八条：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

《最高人民法院关于适用<仲裁法>若干问题的解释》第五条：仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

《最高人民法院关于适用<仲裁法>若干问题的解释》第七条：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

[4] 《涉外民事关系法律适用法》第四十一条：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

[5] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十一条：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

[6] 《建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《民法典》第七百九十一条：.......总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日生效，法释〔2020〕25号）第一条第二款：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

[7] 4.4 Subcontractors：The Contractor shall not subcontract the whole of the Works.

The Contractor shall be responsible for the acts or defaults of any Subcontractor, his agents or employees, as if they were the acts or defaults of the Contractor. Unless otherwise stated in the Particular Conditions:

15.2 Termination by Employer：The Employer shall be entitled to terminate the Contract if the Contractor: (d) subcontracts the whole of the Works or assigns the Contract without the required agreement,…